사업을 경영하기 위해 동업을 하게 되는 경우가 많다. 동업계약서에는 동업자간의 출자방법, 출자금액, 손익분배방법, 청산 등에 대한 사항을 최대한 자세히 작성해야 한다. 이번호에서는 민법에 따라 규율되는 일반적인 형태인 동업계약에 대해 살펴보겠다.

동업계약

동업이란 2명 이상이 금전이나 그 밖의 재산 또는 노무 등을 출자해 공동사업을 경영하는 것을 말한다. 동업자끼리 모두 동일한 조건으로 동업계약을 체결해야 하는 것은 아니며, 그 형식에 따라 적용되는 법이 달라진다. 예를 들어 A와 B가 동업하기로 했다고 가정해보자.

A는 자본과 노무를, B는 자본만을 출자하고 출자한 재산을 A가 소유하는 경우 위 동업체는 우선 계약조건에 따라 운영 되지만, 계약에 기재되지 않은 부분은 상법의 익명조합에 관한 규정이 적용된다. 만약 위와 같은 상황에서 A와 B가 출자 한 재산을 공동소유로 하는 경우라면 그 사업체는 우선 계약조건에 따라 운영된다. 하지만 계약에 기재되지 않은 부분은 상법의 합자조합에 관한 규정이 적용된다. 가장 일반적인 형태의 동업계약은 A와 B가 동업을 하기로 하면서 A와 B모두 자본 또는 노무를 출자하는 것으로 계약을 체결하는 경우이다. 이 경우 계약조건에 따라 운영되지만 계약에 기재되지 않은 부분은 민법의 조합에 관한 규정이 적용된다.

민법상 조합

대법원은 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자해 공동으로 사업을 경영할 것을 약정으로 하는 계약으로서, 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 특정한 사업을 공동 경영 하기로 하는 동업계약을 민법상 조합에 해당한다고 본다.

동업자(조합원)의 출자는 금전뿐만 아니라 노무의 출자도 가능하므로 A는 현금, B는 사무실, C는 노무를 제공하는 형식의 동업계약도 가능하다. 동업체(조합)의 재산은 동업자(조합원)의 합유이므로 동업체 재산은 동업자 각자가 지분을 갖고 있더라도 자유로이 양도할 수 없고, 분할도 인정되지 않거나 제한되며, 동업자의 손익분배의 원칙은 계약 시 정한 비율에 따라 분배하고, 만약 이를 정하지 않은 경우에는 출자 가액에 비례하여 분배하게 된다.

동업계약의 종료

  가. 탈퇴

동업자는 동업계약으로 동업체의 존속기간을 정하지 않거나 동업자가 종신까지 존속할 것을 정한 경우 각 동업자는 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유 없이 동업체가 불리한 시기에 탈퇴하지는 못한다. 위와 같이 동업자가 탈퇴를 하는 경우 탈퇴한 동업자는 탈퇴 시부터 동업자의 권리와 의무를 상실하게 되고, 탈퇴한 동업자와 다른 동업자간의 계산은 탈퇴 당시 동업체의 재산 상태를 기준으로 동업자의 손익분배비율에 따라 지분에 대한 정산을 해줘야 한다. 또한 그 출자의 종류 여하에도 불문하고 금전으로 반환 할 수 있다.

  나. 제명

동업자의 제명은 정당한 사유 있는 경우에 한해 다른 동업자의 일치로써 이를 결정한다.

  다. 해산청구

동업체 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 동업체의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우, 동업 당사자 간의 불화 대립으로 인해 신뢰관계가 파괴돼 동업체 업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 객관적, 주관적으로 부득이한 사유가 있는 경우 각 동업자는 동업체의 해산을 청구할 수 있다.

동업체가 해산하게 되면 청산인이 선정돼 청산업무를 하게 되고, 청산인은 진행되고 있는 동업체의 사무를 종결하고 조합채무의 추심, 변제를 하고 잔여재산을 각 동업자의 출자가 액에 따라 분배하게 된다. 대법원은 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다고 판단한다. 따라서 특별한 사유가 없는 한 동업계약을 종료하기 원하는 동업자가 본인이 출자한 출자액 전부를 반환받기는 어렵다.

                              MeCONOMY magazine June 2017