- 헌법재판소·대법원에서 잇따라 양심적 병역거부 인정

- 병역법 제5조 헌법불합치 판결, 2019년 12월31일까지 대체복무제 도입해야

- 대체복무 기간 두고 시민단체와 국방부 의견 달라

- 국방부, 36개월로 최종 결정할 듯…징벌적 성격 논란  

 

<M이코노미 문장원 기자> 양심적병역거부와 대체복무제 도입은 ‘오래된 미래’였다. 2004년 9월 당시 임종인 열린우리당 의원은 양심적병역거부자들의 대체 복무제 도입을 골자로 한 병역법개정안을 발의했다. 임 의원이 개정안을 발의하기 불과 한 달 전인 같은 해 8월 헌번재판소는 “국가안 전보장상의 필요가 있다”며 재판관 7대 2 의견으로 병역법 조항의 ‘합헌’을 선언했다. 이때부터 양심적병역거부와 대체복무제 도입이 제도권 정치에서 본격적으로 논의됐다. 하지만 당시 여당이었던 열린우리당은 ‘시기상조’라며 부정적인 입장을 밝혔다. 신기남 우리당 의장은 “국가현실을 고려할 때 (병역거부 인정이) 확정돼 정착되는 것은 시기상조”라고 했다. 그리고 14년이 지난 2018년, 헌법재판 소와 대법원은 잇따라 양심적 병역거부를 인정하며 대체복무제 도입을 촉구하는 판결을 내렸다. (해당 기사는 M이코노미 매거진 12월호에 실린 내용입니다.)

 

14년 만에 바뀐 헌법재판소 판단

지난 6월28일 헌법재판소는 병역거부자 처벌 조항인 병역법 제88조 제1항에 대해서는 합헌 결정을 내리면서도 대체복 무제를 규정하지 않은 병역법 제5조에 대해서는 재판관 6(헌 법불합치) 대 3(각하) 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 2004년, 2011년에 이어 세 번째 만에 ‘국가안보’보다는 ‘양심’이라는 가치에 무게를 더 두며 양심적 병역거부를 인정한 셈 이다. 헌재는 “병역종류조항이 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정적으로 열거하고 있다”며 “이 병역들은 모두 군사훈련을 받는 것을 전제하고 있어  양심적 병역의무자에게 병역종류조항에 규 정된 병역을 부과할 경우 그들의 양심과 충돌을 일으킬 수밖 에 없다”고 했다.

 

또 헌재는 “양심적 병역거부자의 수는 병역 자원의 감소를 논할 정도가 아니”라며 “이들을 처벌한다고 하더라도 교도소에 수감할 수 있을 뿐 병역자원으로 활용할 수는 없다. 대체복무제 도입으로 병역자원의 손실이 발생한 다고 할 수 없다”고 했다. 헌재는 “전체 국방력에서 병역자원 이 차지하는 중요성이 낮아지고 있는 점을 고려하면, 대체복 무제를 도입하더라도 우리나라의 국방력에 의미 있는 수준 의 영향을 미친다고 보기는 어렵다”고 했다. 그러면서 국회를 향해 대체복무제 도입을 강하게 촉구했다.

 

헌재는 “병역종류조항이 대체복무제를 규정하지 않아 양심 적 병역거부자들은 최소 1년 6개월 이상의 징역형과 그에 따 른 공무원 임용 제한 및 해직, 각종 관허업의 특허·허가·인가· 면허 등 상실, 인적사항 공개, 전과자에 대한 유·무형의 냉대 와 취업곤란 등 막대한 불이익을 감수하여야 한다”며 “양심적 병역거부자들에게 공익 관련 업무에 종사하도록 하면, 이들을 처벌해 교도소에 수용하는 것보다 넓은 의미의 안보와 공익실현에 더 유익한 효과를 거둘 수 있을 것”이라고 했다. 헌재의 이같은 결정으로 국회는 2019년 12월31일까지 대체 복무제를 도입을 결정해야 한다. 그렇지 않으면 병역법 제5조 가 효력을 상실하는 2020년 1월1일부터는 역종분류가 불가능해져 입영을 위한 신체검사는 물론, 징병 자체가 불가능할 수 있다.

 

 

대법원은 헌재보다 한 발 더 나아갔다. 10월30일 대법원 전원 합의체는 양심적병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다며 양심에 따른 입영 거부를 처벌할 수 없다 고 했다. 기존 대법원 판례를 변경한 것이다. 병역법 제88조 제1항은 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영일이나 소집 일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한 다”라고 명시하고 있다.

 

재판부는 특히 양심적 병역거부에 대해 “헌법상 국방의 의무자체를 부정하지 않고, 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사 훈련을 수반하는 행위를 할 수 없어 그 이행을 거부할 뿐”이 라며 “그 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키 기 때문에 불이행에 따른 어떠한 제재라도 감수하고서 병역 의무의 이행을 거부하고 있다”고 구체적으로 설명했다. 그러 면서 “이들에게 형사처벌 등 제재를 통하여 집총과 군사훈련 을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하는 것은 양심의 자유 에 대한 과도한 제한이 되거나 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협”이라고 했다.

 

재판부는 “자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 인정해야만 그 정당성을 확보할 수 있다”며 “국민 다수의 동의 를 받지 못하였다는 이유로 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다. 그 신념에 선뜻 동의할 수 없더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수 있어야 한다”고 했다.

‘양심(良心)’이란 무엇인가

국립국어원 표준국어대사전은 ‘양심’을 “사물의 가치를 변별 하고 자기의 행위에 대하여 옳고 그름과 선과 악의 판단을 내리는 도덕적 의식”이라고 규정하고 있다. 그러나 우리가 흔히 ‘양심적병역거부’라고 할 때 양심에 이 의미를 그대로 규정하 기에는 현실은 그렇게 단순하지 않다. 보이지 않는 양심이라 는 존재를 바탕으로 한 행위를 처벌해야하기 때문에 ‘양심’을 둘러싼 논란은 늘 있어왔다. 헌재는 판결문에서 ‘양심’의 개념을 명확히 한다. 헌재는 “헌법상 보호되는 양심은 어떤 일 의 옳고 그름을 판단하는데 있어 그렇게 행동하지 않으면 자 신의 인격적인 존재가치가 허물어지는 ‘강력하고 진지한 마 음의 소리’로, ‘절박하고 구체적인 양심’을 말한다”고 정의한다.

 

이어 “이때 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니고, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것” 이라며 “헌법상 양심의 자유가 문제되는 상황은 개인의 양심 이 국가의 법질서나 사회의 도덕률에 부합하지 않는 경우이 므로, 헌법에 의해 보호받는 양심은 법질서와 도덕에 부합하 는 사고를 가진 다수가 아니라 이른바 ‘소수자’의 양심이 되기 마련”이라고 했다. 헌재는 “특정한 내적인 확신 또는 신념이 양심이 됐다면, 그 내용과 관계없이 양심의 자유에 의해 보호되는 양심이 될 수 있다”며 “헌법에 의해 보호받는 ‘양심’으로 인정할 것인지에 대한 판단은 그것이 깊고, 확고하며, 진실된 것인지 여부에 따른다”고 판단했다.

 

이런 양심의 의미를 바탕으로 헌재는 “‘양심적’ 병역거부는 당사자의 ‘양심에 따른’ 병역거부일 뿐, 병역거부가 ‘도덕적이고 정당하다’는 의미는 아니다”라며 “‘양심적’ 병역거부라는 용어를 사용한다고 해서 병역의무이행가 ‘비양심적’이 된다거나, 병역을 이행하는 거의 대부분의 병역의무자들과 병역 의무이행이 국민의 숭고한 의무라고 생각하는 대다수 국민 들이 ‘비양심적’인 사람들이 되는 것은 결코 아니다”라고 강조했다. 이어 “양심적 병역거부를 인정한다고 해서 양심적 병 역거부자의 병역의무를 전적으로 면제하는 것은 아니”라며 “양심적 병역거부를 인정하는 징병제 국가들은 대부분 양심 적 병역거부자로 하여금 비군사적 성격의 공익적 업무에 종사하게 해 병역의무의 이행에 갈음하는 제도인 대체복무제 를 두고 있다”고 했다.

 

헌재는 “양심적 병역거부자들은 병역의무를 단순히 거부하는 것이 아니라 자신의 양심을 지키면 서도 국민으로서의 국방의 의무를 다할 수 있도록 집총 등 군사훈련을 수반하는 병역의무를 대신하는 제도를 마련해 달라고 국가에 호소하고 있다”며 “이들의 병역거부를 군복 무를 피하기 위한 핑계라거나 국가공동체에 대한 기본의무 는 이행하지 않으면서 국가의 보호만을 바라는 무임승차라 고 볼 수는 없다”며 단순 병역의무 회피와 구별해야 한다고 강조했다. 대법원 역시 ‘양심적 병역거부’의 ‘양심’을 ‘깊고, 확고하며, 진실한 것’으로 설명했다.

 

대법원은 “신념이 깊다는 것은 그것 이 사람의 내면 깊이 자리 잡은 것으로 그의 모든 생각과 행 동에 영향을 미치는 것을 뜻한다”며 “삶의 일부가 아닌 전부 가 그 신념의 영향력 아래 있어야 하고, 신념은 분명한 실체 를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않아야 한다”고 강조 했다. 그러면서 “만일 병역거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있 다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다 른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다”며 “양심적 병역거부를 주장하려면, 그 양심이 과연 깊고 확고 하며 진실한 것인지 심사해야한다”고 했다. 인간의 내면에 있 는 보이지 양심을 객관적으로 증명하기 어렵기 때문에 병역 거부자의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적 인 삶의 모습을 통해 간접적으로 증명해야 한다는 것이다.

 

27개월? 36개월?

우리나라의 두 최고법원의 연이은 양심적 병역거부 인정으 로 대체복무제 도입의 공은 국회로 넘어왔다. 이미 국회에는 대체복무제와 관련된 법안들이 헌재 판결 이전부터 재출돼 있다. 논의조차 되지 못하고 잠들어 있던 법안들을 헌재와 대법원이 깨우자 국회는 그제야 부랴부랴 법안 논의에 들어 갔다. 법안 내용들을 보면 헌재와 대법원의 권고처럼 집총을 수반하지 않는 분야에서 병역을 대체하도록 규정했다. 하지 만 대체복무 업무 영역과 복무기간을 두고 설왕설래하며 시 간만 보내고 있다. 지난해 5월 이철희 더불어민주당 의원이 대표 발의한 병역법 일부 개정안은 대체복무요원의 업무 분야를 공익목적인 사회복지, 보건·의료 등의 사회서비스 또는 재난 복구·구호 등 의 공익 관련 업무로서 신체적·정신적으로 난이도가 높은 분야로 지정하고, 집총을 수반하는 의무를 수행하지 않도록 규정했다.

 

복무 기간은 현역 육군의 2배로, 현재 육군 현역병의 복무 기간이 21개월 18개월로 축소되는 점을 감안하면 36개 월이 된다. 같은 당 박주민 의원도 이 의원과 같은 날 병역법 일부 개정법률안을 발의했다. 박 의원이 발의한 법안은 대체 복무요원의 개념을 ‘대체복무 편입결정을 받은 사람으로서 대체복무기관 등에서 사회복지 관련 업무나 공익 관련 업무에 복무하는 사람’으로 명시하고 이 의원의 법안과 마찬가지 로 아동·노인·장애인·여성 등에 대한 보호·치료·요양·훈련·자 활·상담 등의 사회복지 관련 업무와 소방·재난·구호 등의 공익 관련 업무를 맡게 했다. 다만 복무기간은 현역병 복무기 간의 1.5배, 27개월로 했다.

 

헌재 판결 이후 지난 8월 김중로 바른미래당 의원이 대표발의한 병역법 개정안 역시 대체복무요원의 업무 분야를 사회 복지, 보건·의료 등의 사회서비스와 소방, 재난 복구·구호 등 의 공익 관련 업무로서 ‘난이도가 높은 분야’로 지정했다. 복 무기간도 현역 육군의 2배(36개월)로 했다. 국방부는 현재 36개월 쪽으로 무게를 두고 있는 것으로 전해졌다. 국방부는 11월14일 ‘양심에 따른 병역거부자 대체복무제 도입방안 검 토'’자료를 통해 양심적 병역거부자의 대체복무 기간으로 36 개월(1안)과 27개월(2안)을 검토하고 있다고 밝혔다.

 

36개월  안은 현재 산업기능요원과 공중보건의사 등 기존 대체복무 자 복무기간인 34개월이나 36개월과 형평성을 고려한 것이 라고 설명했다. 또 대체복무를 병역기피 수단으로 악용되는 것을 방지하는 목적도 있다고 했다. 27개월 안은 유엔을 비 롯한 국제기구에서 대체복무 기간이 현역의 1.5배 이상일 경 우 징벌적 성격을 가진 것을 고려한 것이다. 복무 분야는 국 회 발의안과 달리 36개월은 교정시설로 단일화했고, 2안은 교정시설과 소방서 중 선택할 수 있도록 했다. 대체복무 심사 기구도 국방부 산하에 설치하도록 했다.

국방부, 공청회 통해 최종 결정

국방부가 2개의 안을 놓고 저울질을 하면서도, 36개월 안이 유력한 것으로 알려지자 시민사회에선 ‘징벌적 대체복무 안’이라며 강하게 반발했다. 참여연대와 민주사회를 위한 변호사 모임, 천주교인권위원회 등 53개 단체는 11월5일 국방 부 앞에서 기자회견을 열고 “굉장히 징벌적인 대체복무가 될 것”이라고 했다. 그러면서 “3년의 대체복무 기간은 현역복무 의 2배라는 점도 국제사회의 인권 기준에 미달하고, 절대적 인 기간만 보더라도 전 세계적으로 가장 긴 대체복무에 속하 는 등 사실상 병역거부자들에게 또 다른 처벌이 될 것이 명 확하다”며 반대했다. 국가인권원회도 나서 국방부의 36개월 안에 대해 우려를 표 했다.

 

11월19일 최영애 국가인권위원장은 정경두 국방장관을 직접 만나 대체복무제가 양심적 병역거부자에게 징벌적이지 않도록 제도를 설계할 것을 당부했다. 특히 최 위원장은 이번 대체복무제도안에 대한 이행 관련 정보를 제공을 요청하는 등 국제인권기구에서도 주목하고 있다는 사실을 전하며, 복 무의 난이도, 복무 형태 등을 종합적으로 고려해 현역 복무 기간의 1.5배를 넘지 않도록 설정해 달라고 했다. 아울러 복 무 영역을 교정시설에 한정하지 말고 다양화하고, 대체복무 심사기관의 공정성과 독립성이 보장되도록 제3의 기관에서 심사하도록 설계할 것을 요청했다.

 

국방부는 12월13일 ‘종교 또는 개인적 신념 등 양심에 따른 병역거부자 대체복무제 도입방안 공청회’를 개최한다. 국방 부는 이 자리에서 정부의 36개월 안을 설명할 것으로 알려져 사실상 36개월 교정시설(교도소) 합숙근무가 대체복부의 형 태로 최종 결정될 것으로 보인다.

 

MeCONOMY magazine December 2018